Es posible que os suene un caso que está levantando una gran polvoreda, el vinculado a la Fundación AFAL. Tenéis múltiples fuentes de información que recogen denuncia muy graves. Pero más allá del caso concreto no estaría de más aprovechar para retomar nuestros Conceptos de Economía y que más de uno pueda responder a la siguiente pregunta ¿qué es una entidad tutelar?
Es evidente que se trata de un asunto que desborda lo económico, pero sin duda las cuestiones más candentes y perentorias tienen una faceta económica que no vamos a poder obviar. Prestemos atención a un fenómeno que va a ir a más.
Capacidad jurídica, capacidad de obrar y la incpacitación
Primer apunte para saber de qué va el tema, y que resulta clave. Todas las personas físicas tenemos capacidad jurídica por el mero hecho de serlo, entendiendo como tal el poder ser sujetos titulares de derechos y obligaciones. En principio, todos podemos ser titulares de un inmueble o ser deudores, por poner un ejemplo.
Ahora bien, otra cosa distinta es la capacidad de obrar, que es la posibilidad una persona de realizar actos jurídicos válidos, para lo que la ley requiere que tengamos una mínima consciencia, una mínima responsabilidad para entender lo que estamos haciendo y poder asumirlo. El Código Civil se refiere a ello como la capacidad de poder gobernarse.
La Ley cierra esta capacidad de obrar para los menores de edad (en principio los padres serían sus presentantes legales, siendo necesarios en algunos casos la intervención judicial), aunque según se acerca la mayoría de edad va abriendo distintas posibilidades. Con la mayoría de edad se alcanza la capacidad de obrar plena.
Hay personas mayores de edad que, por enfermedad o por discapacidad, no llegan a ese mínimo que exige la ley para poder asumir. Es entonces cuando se hacen necesarios los llamados procesos de incapacitación, que como consecuencia de ellos, y en función del grado concreto de la misma, dan lugar al nombramiento de personas que, bien complementen la capacidad de obrar disminuida de esas personas (los curadores) bien la asuman totalmente (los tutores). Existen otras figuras como el administrador judicial o el defensor judicial pero tienen un carácter claramente transitorio.
Procesos de incapacitación y nombramiento de tutores
Sin entrar en profundidades teóricas, decir que el núcleo legal de la regulación de los proceso de incapacitación lo podéis encontrar en los artículos 199 y siguientes del Código Civil, así como en los artículos 756 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello se complementa por normativa autonómica.
Pues bien, y aquí nos encontramos uno de los principales problemas sobre el tema al que ya volveremos. Y es que incapacitar no es fácil, no hay un catalogo cerrado que automatice el proceso, y como afecta a derechos fundamentales de la persona la cuestión no es sencilla.
Resumiendo, la capacidad discrecional del juez pesa mucho a la hora de resolver sobre estos procesos. Eso afecta tanto al fondo del asunto como al nombramiento del cargo de tutor, por ejemplo.
El art. 234 determina un orden de prioridad, partiendo del que haya designado el propio incapacitado mientras no lo estuviese en previsión de llegar a estarlo, los cónyuges, los padres, o las personas designadas por ellos en testamento, etc. Pero el juez puede cambiar este orden si considera que es lo más beneficioso para el incapacitado.
Las entidades tutelares
Lo más frecuente históricamente es que las funciones de tutela las desempeñase un cónyuge o un familiar. Sin embargo, en ocasiones no era posible, asumiendo este rol las Administraciones Públicas.
Lo cierto es que, más allá de la propia Administración, el Código Civil en su artículo 242 amplia el campo de juego:
Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.
Se trata de las entidades tutelares, generalmente fundaciones, que desempeñan ese rol de tutores de los incapacitados, incluida la vertiente económica y financiera de su vida.
Además de ese papel, y tal como destacan ellas misma, asumen otras funciones:
- Pretutelas, que viene a ser un periodo de transición previa o conocimiento mutuo entre todas las partes, una vez los padres, por ejemplo, han decidido que la fundación tutelar les sucederá a ellos en dicha responsabilidad.
- Información sobre estos campos a familias, profesionales, instituciones, etc...
- Programas de Voluntariado Tutelar
- Formación, cursos, conferencias, participación en estudios, etc.
Problemática desde el punto de vista económico-financiero (I)
Cerrando el círculo de este post, que abrimos con la frecuencia al caso AFAL, uno no pude menos que constatar que tenemos un problema. Y no me refiero a la dificultad intrínseca de los procesos de incapacitación, que como ya he dicho tienen mucha miga y son muy dolorosos en algunos casos. El asunto tiene fuertes ramificaciones en lo económico-financiero que merece la pena tocar.
Parece, curiosamente, que no se hablaba de él en exceso. Quizás ello se debiese a varios hechos, de los cuales señalo unos pocos:
- La esperanza de vida era menor, y con ella una serie de enfermedades como el alzheimer, la demencia senil ,etc, lo que limitaba la problemática.
- Las familias eran más amplias, siempre había potenciales candidatos a asumir estos papeles.
- En muchos casos, y habida cuenta del reciente desarrollo de la frágil clase media en este país, los discapacitados contaban con un patrimonio y unos ingresos más reducidos que los actuales.
Todo esto ha cambiado, y nos encontramos con personas incapacitadas con muchos años de vida por delante, con fuertes necesidades de recursos para mantener un nivel de vida digno, con escasos vínculos familiares, etc.
Problemática desde el punto de vista económico-financiero (II)
Es ahí donde se multiplican las entidades tutelares, las fundaciones tutelares, muchas de ellas surgidas a raíz de iniciativas bien públicas, bien privadas (secciones de asociaciones de familiares). Y lo que uno se caba encontrando es que en muchos caso no se acaban de resolver bien los problemas que comento.
En muchos caso las fundaciones tutelares que conozco son excesivamente cortoplacistas, entendiendo como una estrategia conservadora de las inversiones algo que conducirá irremediablemente a un shock financiero en el medio plazo.
No suele haber un análisis riguroso, con objetivos de rentabilidad financiero-fiscal, que permitan asegurar en la medida de lo posible las futuras necesidades del tutelado. En definitiva, se limitan a ir renovando los plazos, mientras la inflación y los impuestos (la figura de los patrimonios protegidos es claramente insuficiente) se comen el patrimonio de personas que difícilmente, por la vía de los ingresos, podrán compensarlo.
En parte ello se debe en muchos casos a una formación insuficiente en dichos ámbitos de las personas encargadas de estos temas en las entidades tutelares. Pero ese problema no se queda sólo ahí y va más lejos, directamente a la Administración de Justicia.
Los tutores han de rendir cuentas permanentemente ante el Juez y el Ministerio Fiscal, profesionales ajenos al mundo financiero. Es posible que, incluso aquellas entidades tutelares con profesionales de nivel asuman un sesgo muy conservador para prevenirse ante jueces o fiscales a los que estos asuntos les desborden y miren con mala cara cualquier tipos e producto o servicio financiero que desconozcan.
Precisamente, dicha falta de preparación financiera de los órganos de la Administración de Justicia, puede facilitar una falta de control efectivo sobre los tutores en otros casos.
Estamos en el año 2014, y muy posiblemente éste, el de la gestión patrimonial y financiera de las personas incapacitadas se va a convertir en una cuestión candente en un corto espacio de tiempo, en una clara patata caliente.
Más información | Asociación Española de Fundaciones Tutelares, Protocolo de actuación de las entidades tutelares en Andalucia, Coordinación y buenas prácticas entre Entidades Tutelares y Entidades Prestadoras de Servicios En El Blog Salmón | ¿Qué es la declaración de prodigalidad? Imagen | Ann Gordon